案例十二

案例十二：

基本案情：

申请人：刘某

被申请人：某市国土资源局

第三人：冯某

申请人对被申请人作出的限期自行拆除违法建设通知和强制拆除违法建设决定不服，向某市人民政府申请行政复议。

申请人认为，自己早年离婚，与儿子儿媳共同生活，一家三口均无工作。为解决生计，在自家前坪搭建了一个简易棚屋从事蘑菇生产，以自产自销形式维持生活，这样小规模的生产无需办理相关手续。现被申请人将该棚屋认定为非法占用土地行为，属违法建设，依法应当进行拆除，严重影响到申请人的生产和生活，请求复议机关撤销被申请人作出的限期自行拆除违法建设通知和强制拆除违法建设决定。

被申请人认为，经实地核查，申请人在自家前坪搭建的地上建筑为砖木结构，且与其住宅连成一体，该私建用房行为未经国土、规划部门批准，依据《土地管理法》的相关规定，属非法占地行为，应当依法拆除。被申请人负有查处违法用地行为、限期拆除违法建设的职责，在查处申请人违法占地建房中依照法定程序作出了处理，事实清楚，证据充分，程序合法，请求复议机关予以维持。

行政复议机关认为，申请人未经国土、规划部门批准，在无任何报批报建手续情况下，擅自搭建地上建筑物，属非法占用土地行为。被申请人在调查该违法行为过程中，未查明申请人与第三人已离婚的事实，将第三人错列为当事人，且作出具体行政行为未告知复议、诉讼权利，程序违法。被申请人依据《土地管理法》第二条、第七十六条、第八十三条规定作出具体行政行为，属行政处罚，依法应当申请人民法院强制执行；而适用《湖南省土地监察条例》第二十一条规定，则属行政强制，应当报请同级人民政府批准决定，故该案存在适用法律依据错误的问题。据此，行政复议机关依法作出了撤销决定。

焦点案情评析：

 一、如何认定临时建设为违法建设

临时建设与违法建设是不同的法律概念。临时建设并不都是违法建设。根据《城乡规划法》第四十四条的规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。申请人若获得相关部门的批准建造了临时建筑，应属合法建设。临时建设超过批准的期限方可依法认定为违法建设。申请人所搭建的棚屋，没有任何报批报建手续，未得到相关部门的批准私自搭建，应认定为违法建设。

    二、关于行政执法中的诉权告知

在行政执法活动中，行政执法机关告知相对人诉权，是行政执法程序的一个重要环节。行政执法中的告知诉权包括两方面内容：一是告知相对人享有在法定期限内申请行政复议的权利；二是告知相对人享有在法定期限内提起行政诉讼的权利。告知相对人诉权既是依法行政的要求，也是适应复议和司法监督的需要。被申请人在作出具体行政行为后，未告知相对人复议、诉讼权利，在程序上存在重大瑕疵，属于程序违法。复议机关在审查行政复议案件时，既要重视对执行实体法合法性的审查，又要重视对执行程序法合法性的审查。实体和程序是同等重要的，程序不公正，实体公正很难实现。

 三、关于法律适用问题

对当事人的违法行为，行政机关要作出合法、适当的处理，必须准确适用法律规范。这是对行政机关熟悉规制、理解法意能力的考验，也是依法行政的基础。本案中适用了两个法律法规，一是《土地管理法》，二是《湖南省土地监察条例》。如果依据前者，则属行政处罚，依法应当申请人民法院强制执行；而如果适用后者，则属行政强制，依法应当报请同级人民政府批准决定。被申请人笼统地将两者都作为执法依据，造成法律关系混淆，定性不准；既未申请人民法院强制执行，也没有报请同级人民政府批准，程序违法，依据行政复议法及行政复议法实施条例的相关规定，应予撤销。

发布人：巩兰新

审核人：吴梅宁