案例二十

案例二十：

基本案情：

申请人：王某

被申请人：某省林业厅

申请人因对被申请人作出的行政处罚决定（林罚书字（2010）第007号）不服，向国家林业局申请行政复议。

申请人王某是某省A县居民。2006年3月1日，申请人与A县夏玛勒胡杨林场签订了1500亩的《土地承包合同》。虽然发包方在林地承包合同上要求林地承包人必须种植经济林，但申请人出于种植经济林费用高、成活率低等方面的考虑，当月就开始在夏玛勒胡杨林场国家重点公益林区内开垦林地，种植棉花。

2007年2月，A县群众开始举报反映夏玛勒胡杨林场的毁林开垦问题。2008年1月，经某省人民政府批准，某省林业厅与省人民检察院联合组成了A县毁林开荒案件专案调查组，对A县毁林开垦案件正式展开调查。为避免社会矛盾激化，调查组对本案的申请人及其他部分违法行为人只进行了行政处罚，而不再进行刑事处罚。

2008年11月，被申请人经调查后认定，申请人在A县夏玛勒胡杨林场内开垦公益林林地1518.97亩，遂于2008年11月17日依据森林法实施条例第四十三条的规定，对申请人作出林业行政处罚决定（林罚书字（2008）第013号）。

2009年1月，申请人不服上述林业行政处罚决定（林罚书字（2008）第013号），向当地中级人民法院提起行政诉讼。2009年10月15日，当地中级人民法院作出了维持被申请人作出的林业行政处罚决定（林罚书字（2008）第013号）行政判决。申请人对当地中级人民法院作出的行政判决不服，向某省高级人民法院提起上诉。经审理，2010年6月24日该省高级人民法院作出终审判决，判决撤销被申请人作出的上述行政处罚决定（林罚书字（2008）第013号），并由被申请人重新作出具体行政行为。主要理由是：被申请人没有正确认定违法行为类别，违法事实认定不清，严重影响法律法规的正确适用。

被申请人依据法定程序对案件有关情况做了进一步调查，并对案件性质重新进行了认定。经依法审查，被申请人认为，申请人的行为属于森林法实施条例第四十一条第二款规定的擅自开垦林地行为，于2011年1月8日根据该规定对申请人重新作出林业行政处罚决定（林罚书字（2010）第007号），申请人仍不服，于2011年2月向国家林业局申请行政复议，要求撤销被申请人作出的行政处罚决定（林罚书字（2010）第007号）。国家林业局于2011年4月，依法维持了某省林业厅作出的行政处罚决定（林罚书字（2010）第007号）。

焦点案情评析：

一、本案是否存在以罚代刑的问题

根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，非法占用并毁坏防护林地达到5亩以上，就构成非法占用农用地罪。本案中，申请人的违法行为涉及公益林林地一千多亩，为什么没有进行刑事处罚，而只是作出了行政处罚，是否存在以罚代刑，是首先要关注的问题。2008年1月，某省林业厅森林公安局在最初办理此案的时候，就是依据刑事诉讼法的有关规定，进行立案侦查的。后来，某省林业厅与自治区人民检察院联合组成的专案调查组，从保持当地社会稳定、避免社会矛盾激化的角度出发，决定对包括本案申请人在内的部分违法行为人，只进行行政处罚，而不再进行刑事处罚。基于此，某省林业厅森林公安局后来正式撤销了这起刑事案件。

我们认为此案不存在以罚代刑的问题。主要理由是，此案在作出行政处罚前，经过了正式的刑事案件立案程序和刑事案件撤销程序。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。因此，在公安机关不予追究刑事责任，撤销刑事案件后，某省林业厅可以依法作出行政处罚，追究违法行为人的行政责任。

二、如何认定擅自改变林地用途行为与擅自开垦林地行为的区别

改变林地用途与毁林开垦两种违法行为既有联系，又有区别。根据刑法的有关规定，无论是擅自改变林地用途还是毁林开垦，达到刑事案件立案标准的，都构成同一个罪，即非法占用农用地罪。但是在办理行政处罚案件时，就要区分上述两种行为。

擅自改变林地用途是指未经林业主管部门审核同意，将林地改为建设用地的行为。其对应的限制性条款是森林法第十八条、森林法实施条例第十六条有关征用占用林地行政许可的规定，其对应的法律责任条款是森林法实施条例第四十三条，“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”。森林法第十八条和森林法实施条例第十六条规定了改变林地用途的法定条件和行政许可程序，即勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征用林地的，用地单位应当向县级以上林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书，用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。

毁林开垦是指行为人擅自开垦林地种植农作物的行为，其虽然改变了林地性质，但并没有改变被开垦林地的农用地属性。毁林开垦过程中是否造成森林、林木毁坏适用不同的法律责任条款。具体来说，就是擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对林木未造成毁坏或林地上没有林木的，依照森林法实施条例第四十一条第二款的规定予以处罚。

本案中，申请人开垦公益林林地1518.97亩，种植棉花，并没有把林地改为建设用地的行为，因此应当定性为毁林开垦行为。考虑到其开垦的林地大多为无林地或疏林地，因此适用森林法实施条例第四十一条第二款的规定予以处罚。

发布人：巩兰新

审核人：吴梅宁